Судебная практика по ст 242 УК РФ

Судебная практика по ст 242 УК РФ

Публикация подготовлена по состоянию норм российского законодательства на 01.01.2017 и базируется на сложившейся правоприменительной, а также личной практике автора – адвоката Павла Домкина. Изложенный материал не является достаточным основанием для принятия самостоятельных юридически действий. Использование содержания публикации разрешается автором при наличии активной ссылки на первоисточник.

Сложившаяся практика расследования уголовных дел, связанным с незаконным оборотом порнографических материалов в сети «Интернет», повсеместно сопровождается безусловным инкриминированием обвиняемым лицами пункта «б» части 3 статьи 242 УК РФ или пункта «г» части 2 статьи 242.1 УК РФ, то есть предъявлением обвинения в совершении преступления «с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).» Более того, подобную практику представители стороны обвинения (следователи, прокуроры) расценивают как неоспоримую, ориентируясь на значительное количество вступивших в законную силу судебных решений. Можно предположить, что появление судебных решений, закрепивших правомерность вменения пунктов «б» и «г» указанных статей, — это последствия слепого признания обвиняемыми лицами предъявленного обвинения в полном объеме и избрания ими особого порядка рассмотрения судом уголовного дела в целях минимизации назначаемого наказания.

Несмотря на сложившийся порядок вещей автор настоящей публикации предлагает ещё раз обратиться к вопросу правомерности инкриминирования указанных квалифицирующих признаков, если преступление в виде незаконного распространения порнографических материалов, в том числе с участием несовершеннолетних лиц, действительно было совершено с использованием ресурсов сети «Интернет».

Детальный анализ положений уголовного закона очевидно свидетельствует, что диспозиция статьей 242 и 242.1. УК РФ предполагает возможность применения рассматриваемого квалифицирующего признака только в том случае, когда противоправное деяние совершено с использованием интернет ресурсов, зарегистрированных в качестве средств массовой информации.

Из дословного толкования содержания п.»б» ч.3 ст.242 УК РФ и п.»г» ч.2 ст. 242.1 УК РФ следует, что законодателем при конструировании норм закона между словосочетаниями «с использованием средств массовой информации», и «информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» использован присоединительный оборот с союзом «в том числе», который в соответствии с правилами толкования русского языка употребляется при присоединении члена предложения, являющегося частью целого, о котором говорится в первой части предложения (См.толковый словарь Ефремовой Т.Ф.).

Таким образом, словосочетание «информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» является частью от целого, то есть составной частью словосочетания — «средств массовой информации». Из вышеизложенного следует, что п.»б» ч.3 ст.242 УК РФ и п.»г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ применимы в уголовной квалификации деяния только в тех случаях, когда противоправные действия были совершены с использованием сайтов, являющимися средствами массовой информации.

Согласно статье 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» таковыми признаются периодическое печатное издание, телеканал, радиоканал, сетевое издание и т.д. В свою очередь, под сетевым изданием понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», зарегистрированный в качестве средства массовой информации в установленном законом порядке.

Статистика свидетельствует, что подавляющее большинство преступлений, связанных с незаконным оборотом (распространением) порнографии, совершается без какого-либо прямого или косвенного использования Интернет-ресурсов, зарегистрированных как средства массовой информации. Из разъяснительных положений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации», следует, что лица, допустившие нарушения законодательства при распространении массовой информации через сайты в сети Интернет, не зарегистрированные в качестве средств массовой информации, несут уголовную, административную, гражданско-правовую и иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации без учета особенностей, предусмотренных законодательством о СМИ.

Изложенная позиция автора публикации находит своё подтверждение в частных мнениях представителей судебной власти высшего звена. Так, из содержания официального отзыва №3-ВС-4225/15 от 08.07.2015 Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В.А. Давыдова следует, что квалифицирующий признак, предусмотренный пунктом «г» части 2 статьи 242.1 УК РФ в действующей редакции, — «с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» распространяется только на те интернет ресурсы, которые зарегистрированы в качестве средств массовой информации.

Учитывая изложенное, инкриминирование органами следствия пункта «б» части 3 статьи 242 УК РФ и пункта «г» части 2 статьи 242.1 УК РФ, построено на ошибочном понимании, что совершение преступления с использованием ресурсов сети «Интернет» является альтернативным квалифицирующим признаком совершению преступления с использованием средств массовой информации. Подобное толкование закона применимо только в том, случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в диспозиции уголовного закона. Например, в части 2 статьи 280 УК РФ законодателем установлен квалифицирующий признак — «с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Схожие по содержанию формулировки квалифицирующего признака содержатся в ч.2 ст.205.2 УК, ч.2 ст.280.1 УК РФ, ст.282 УК РФ.

Адвокат Павел Домкин

1. Незаконные изготовление и (или) перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов —
наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних либо вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, —
наказываются лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:
а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
б) с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»);
в) с извлечением дохода в крупном размере, —
наказываются лишением свободы на срок от двух до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пятнадцати лет либо без такового.

Примечание. Доходом в крупном размере в настоящей статье, а также в статье 242.1 настоящего Кодекса признается доход в сумме, превышающей пятьдесят тысяч рублей.

Комментарий к статье 242 Уголовного Кодекса РФ

Противодействие распространению порнографии осуществляется на основе Женевской международной конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими 1923 г. Присоединившиеся к ней государства обязуются преследовать изготовление или хранение сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов с целью их продажи или распространения либо же публичного их выставления; ввоз или вывоз этих предметов; торговлю ими даже непубличную, совершение с ними всяких операций какого бы то ни было вида, распространение их, публичное их выставление или же сдача их в качестве профессии в прокат.

Объект преступления — основы общественной нравственности в сфере половых отношений.

Порнографическими следует считать сочинения, изображения или иные предметы, которые в грубо натуралистическом и непристойном виде изображают половые отношения.

Объективная сторона преступления охватывает совершение хотя бы одного из следующих действий: незаконные изготовление, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино- и видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера.

Противодействие обороту порнографии осложняется отсутствием ее легального определения, а также сложностями получения экспертных заключений об отнесении материалов и предметов к порнографическим.

Изготовление — любые действия, направленные на производство предметов порнографического характера посредством их сочинения, издания, размножения, переделки и т.п. Способами изготовления могут служить рисование, фотографирование, печатание, киносъемка и т.п.

Распространение порнографических предметов представляет собой их показ, опубликование, передачу хотя бы одному лицу (дарение, передача во временное пользование, демонстрация, воспроизведение и т.п.) за плату или безвозмездно.

Рекламирование — это демонстрация, обычно многим лицам, порнографических предметов, а также призывы приобрести тот или иной предмет.

Торговля означает отчуждение за материальное вознаграждение порнографических предметов как самим изготовителем (владельцем), так и иными лицами. Она может быть розничной, оптовой, тайной, открытой, крупными партиями или штучной.

Преступление признается оконченным с момента создания произведения порнографического характера или совершения других указанных в законе действий независимо от наступления вредных последствий. Состав преступления формальный.

Субъективная сторона — вина в виде прямого умысла. Мотивы и цели влияния на квалификацию не оказывают. Исключением является изготовление порнографических материалов или предметов, при котором требуется наличие у виновного цели их распространения или рекламирования.

Субъект преступления общий — вменяемое лицо, достигшее шестнадцати лет.

В литературе справедливо отмечается, что на территории РФ практически отсутствует нормативная база, в соответствии с которой возможно было бы определять легальный и нелегальный оборот продукции, содержащей порнографические изображения. Для субъектов, распространяющих произведения литературы, искусства или предметы широкого потребления, может быть установлена особая разрешительная система для обнародования сюжетов сексуального содержания. Иными словами, эти субъекты (издатели, редакторы, ответственные сотрудники предприятий-изготовителей и т.д.) обязываются в соответствующих случаях обращаться в организации, призванные давать официальные заключения о том, имеются ли в произведении (изделии) признаки порнографии. При наличии заключения о порнографическом характере предмета издатель (изготовитель) может считаться лицом осведомленным, а потому подлежащим ответственности за выпуск своей продукции как порнографической. Субъект, выпустивший продукцию без получения заключения, может быть привлечен к ответственности за нарушение условий предварительной разрешительной процедуры. Существование такой процедуры позволило бы снять многие трудные и спорные вопросы в рассматриваемой области.

Другой комментарий к статье 242 УК РФ

1. Порнографические материалы — это живописные, графические, литературные и иные издания, в которых крайне непристойно, цинично, вульгарно-натуралистически изображаются половые отношения, анатомические и (или) физиологические подробности полового акта, акцентируется внимание на физическом контакте половых органов в целях возбуждения половых инстинктов. Под порнографическими предметами понимаются предметы, грубо натуралистически детально изображающие половые органы человека.

2. Изготовление может состоять как в создании оригинала или копии порнографического произведения независимо от способа копирования, так и в переделке, дополнении изобразительного, литературного и иного материала.

3. Перемещение через Государственную границу РФ предполагает ввоз в Россию, или вывоз из России порнографических материалов или предметов.

4. Распространение заключается в выпуске в обращение указанных в законе предметов, передаче их на любых основаниях хотя бы одному лицу (кроме продажи). Как распространение порнографических материалов или предметов следует оценивать и действия, направленные на доведение до сведения других лиц путем их показа, демонстрации видеофильмов, чтения литературных порнографических изданий, организации порнографических шоу и т.д.

5. Публичная демонстрация — это показ порнографических материалов или предметов среди широкого круга лиц.

6. Рекламирование выражается в анонсировании, сообщении об условиях приобретения порнографических материалов и предметов, выставленных для всеобщего обозрения, и т.д.

7. Незаконность указанных действий выражается в нарушении порядка, установленного нормативными правовыми актами, использования порнографических материалов или предметов (например, в медицинских целях либо как дидактический материал в профессиональном образовании).

8. Преступление окончено с момента совершения любого из числа указанных в законе действий.

9. Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Незаконные изготовление и перемещение через Государственную границу РФ предполагают в качестве обязательного признака цель — распространение, публичную демонстрацию или рекламирование порнографических материалов или предметов. Их изготовление без указанной цели не образует состава рассматриваемого преступления.

10. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 комментируемой статьи, охватывает: распространение, публичную демонстрацию или рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних либо вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции. Содержание указанных деяний аналогично одноименным признакам, указанным в ч. 1 ст. 242. Отличаются они только тем, что в этом случае в незаконный оборот порнографических материалов или предметов втягиваются лица, не достигшие совершеннолетия.

11. Субъект преступления специальный — лицо, достигшее возраста 18 лет.

12. Квалифицирующие признаки, указанные в п. п. «а» и «б» ч. 3 ст. 242, характеризуются так же, как и в других составах преступлений.

13. Доход признается извлеченным в крупном размере, если его сумма превышает 50 тыс. руб. (примечание к ст. 242).

Новая редакция Ст. 242 УК РФ

1. Незаконные изготовление и (или) перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов —

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних либо вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, —

наказываются лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»);

в) с извлечением дохода в крупном размере, —

наказываются лишением свободы на срок от двух до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пятнадцати лет либо без такового.

Примечание. Доходом в крупном размере в настоящей статье, а также в статье 242.1 настоящего Кодекса признается доход в сумме, превышающей пятьдесят тысяч рублей.

Комментарий к Статье 242 УК РФ

1. Объект преступного посягательства — нравственное здоровье населения.

2. Предметы посягательства — порнографические материалы или предметы.

О порнографии см. п. 4 коммент. к ст. 242.1.

Сами по себе обнаженные фигуры не могут рассматриваться в качестве предмета преступного посягательства.

3. В отличие от ст. 228 УК РФ РСФСР, УК РФ признает преступным деяние, связанное только с незаконным изготовлением и распространением порнографических материалов и предметов. Представляется, что принадлежность материалов и предметов к порнографическим должна устанавливаться заключением эксперта, так как в современной сексопатологии материалы и предметы эротического характера могут использоваться в лечебных целях, а различие между порнографическими материалами и материалами эротического порядка весьма зыбкое.

4. Объективная сторона состава преступления выражается в следующих действиях: а) изготовлении порнографических предметов; б) их распространении; в) их рекламировании; г) незаконной торговле порнографическими материалами.

5. Под изготовлением следует понимать создание любым способом (рисование, фотографирование, видеосъемки и т.д.) порнографических материалов.

6. Рекламирование может выражаться в выставлении порнографического материала для всеобщего обозрения, показе их отдельным лицам, группе лиц для повышения интереса к рекламируемым материалам.

7. Распространение представляет собой передачу порнографических материалов другим лицам, организацию показа видеофильмов.

8. Незаконная торговля печатными изданиями, видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера означает, что подобная торговля осуществляется без соответствующего на то разрешения или хотя торговля формально и узаконена, но осуществляется в недопустимых местах, продается малолетним, несовершеннолетним, содержание материала существенно отличается от условий лицензирования и т.д.

9. Состав преступления формальный. Преступление окончено (составом) в момент совершения указанных в законе действий.

10. Субъект преступного посягательства общий — любое физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

11. Субъективная сторона состава преступления характеризуется прямым умыслом. Мотивы и цели преступления, как правило, корыстные, однако они не влияют на квалификацию, кроме деяния в виде изготовления.

11.1. Изготовление порнографических материалов или предметов является преступлением, если виновный совершает данное деяние с целью их распространения или рекламирования.

12. Использование малолетних, несовершеннолетних для рекламирования и распространения порнографических материалов влечет УО по ст. 242 и 150.

13. Содеянное относится к категории умышленных преступлений небольшой тяжести.

Другой комментарий к Ст. 242 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Предметом преступления являются порнографические материалы или предметы, в том числе печатные издания, кино- или видеоматериалы, изображения и иные предметы порнографического характера, т.е. живописные, графические, литературные и иные издания, предметы, в которых непристойно, цинично, натуралистически изображаются половые отношения, анатомические или физиологические подробности полового акта, которые не имеют существенной литературной, художественной или научной ценности.

2. Для установления порнографического характера материалов или предметов необходимо проведение экспертизы (искусствоведческой, литературоведческой и др.).

3. Объективная сторона преступления характеризуется совершением одного из указанных в законе действий.

Изготовление означает создание любым способом (печатание, рисование, фотографирование, съемка кино- или видеофильма и т.п.) материала или предмета порнографического содержания.

Распространение — это ознакомление других лиц с этими материалами или предметами, независимо от формы такого ознакомления (дарение, обмен).

Рекламирование представляет собой выставление указанных материалов или предметов для всеобщего ознакомления либо сообщение о существовании таких материалов или предметов.

Торговля заключается в реализации указанных предметов третьим лицам по определенной цене.

4. Обязательным субъективным признаком изготовления является цель распространения или рекламирования указанных материалов или предметов, а торговли — корыстный мотив.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *