Замена материала

Замена материала

Общие правила

Разберемся, допускается ли перемена поставщика при исполнении контракта. Ст. 95 44-ФЗ устанавливает основные правила изменения его условий. Так, в ч. 5 указано, что невозможно переменить исполнителя после заключения договора. Но есть и исключения.

При исполнении контракта перемена поставщика (исполнителя, подрядчика) возможна в случае, когда новый является правопреемником вследствие реорганизации юридического лица в форме:

  • преобразования;
  • слияния;
  • присоединения.

Допустимы лишь эти три случая реорганизации. К примеру, не предусмотрена такая форма реорганизации, как разделение. По мнению Минэкономразвитимя (письмо от 31.12 2014 № Д28и-2852), в этом случае заказчику необходимо рассматривать возможность расторжения по соглашению сторон и далее проводить новую закупку.

В данном вопросе стоит учитывать и мнение Минфина РФ (письмо от 11.03.2015 № 02-02-08/12916). Он считает, что перемена поставщика (подрядчика, исполнителя) не допускается, поскольку невозможно изменить ранее предоставленные сведения о контрагенте, чтобы санкционировать расходы для нового получателя. А в некоторых закупках личность участника имеет существенное значение: СМП, СОНО, организации инвалидов и так далее.

Правила перемены лиц в обязательстве определяет гл. 24 ГК РФ. А согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ, право, которое принадлежит кредитору (поставщику), можно передать другому лицу по сделке или на основании закона. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального участника переходит к новому в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода.

Передача прав по получению оплаты

Если победитель торгов исполнил все условия, он может уступить третьему лицу право требовать оплату по госконтракту. Такая позиция отражена в Определении Верховного суда РФ от 20.04.2017 по делу № 307-ЭС16-19959. Верховный суд отметил, что 44-ФЗ запрещает только перемену исполнителя, но когда условия контракта со стороны кредитора (поставщика) исполнены, при оплате личность кредитора для заказчика не имеет существенного значения.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2014 № 13АП-23720/2014 по делу № А56-33928/2014. Указано, что в результате подписания документа цессии (уступки требования) не производится замена участника, а лишь переходит право требования оплатить начисленную задолженность. При этом заказчик сохраняет право на выдвижение возражений в соответствии со ст. 386 ГК РФ.

Внесение сведений в реестр Единой информационной системы

Стоит помнить, что при смене участника заказчику необходимо также внести изменения в реестр Единой информационной системы.

Порядок формирования и обмена информацией в целях ведения реестра утвержден приказом Минфина России от 24.11.2014 № 136н. В п. 34 указываются сведения, в том числе о перемене стороны договора.

При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, характеристики которого являются улучшенными по сравнению с установленными в контракте (письмо Минфина России от 20 октября 2017 г. № 24-02-08/70126).

Напомним, что на основании ч. 7 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон № 44-ФЗ) можно только заменить уже предусмотренные контрактом товары, работы, услуги на другие без изменения их количества, цены контракта, а также других условий контракта.

Так как критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик товаров Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает с контрагентом их изменение.

Обратите внимание! Не допускается замена товара или страны происхождения товара при исполнении контракта, предметом которого является поставка товара, в отношении которого установлены запреты, ограничения или условия допуска в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

При этом сторонами заключается дополнительное соглашение об изменении условий контракта в части качества, технических и функциональных характеристик поставляемого товара (письмо Минфина России от 6 октября 2017 г. № 24-06-01/65537).

Однако, в ряде ситуации, отсутствие своевременного согласования замены материалов (в письменном виде) может привести и приводит с тому, что если материалы не согласованы заранее, то Заказчик откажется принимать выполненные работы, потребует «все демонтировать» и «сделать заново», использовать те материалы, которые были предусмотрены начальной сметой и/или техническим заданием.

Очевидно, что такая «доработка» не входила в планы Подрядчика, более того, замена была согласована, но устно, без письменного ее подтверждения. Однако, это не воспринимается теперь Заказчиком как надлежащий довод, более того, раз работы не приняты, фиксируется просрочка в выполнении работ, что влечет за собой применение санкций, пеней за просрочку или штрафов за отступление от технического задания, ведь примененные материалы этим техническим заданием изначально предусмотрены не были.

Причин для замены материалов может быть несколько:

  • Это и «снятие с производства» материала, зафиксированного в смете и/или в техническом задании. Как правило сметы составляются на основании расценок, которые могут содержать материалы уже давно не выпускающиеся производителями.
  • Также причиной для замены материала может стать невозможность своевременно изготовить, доставить и использовать этот материал. Тогда строительная компания вынуждена искать, покупать, доставлять на объект и использовать аналоги, которые есть в продаже, для того, чтобы не сорвать сроки окончания работ.
  • Также причиной для замены материала может стать невозможность применения заменяемого материала по технологическим причинам, или его параметры не подходят под параметры объекта, ТЗ или проектных решений.
  • Очевидно, что причиной для замены материала может быть и более низкая стоимость заменяющего материала, при сопоставимых технических характеристиках.

В любом случае, для согласования и фиксации факта согласования замены материалов необходимо выполнить ряд действий, оформить и отправить Заказчику письмо по замене материалов, получить от Заказчика согласие на эту замену.

Причем важно это сделать еще до того, как данные материалы будут использованы, в идеале даже до того, как заменяющие материалы будут куплены или доставлены на объект.

Письмо по согласованию замены материалов составляется на основе «стандартных» принципов.

В нем необходимо указать как заменяющие, так и заменяемые материалы, их количество, разделы технического задания, которыми предусмотрено применение заменяемых материалов.

Разумеется, для того, чтобы повысить вероятность согласования, необходимо обосновать замену.

Можно использовать стандартную формулировку «в связи с производственной необходимостью», а также обязательно обозначить то, что заменяющие материалы ничем не уступают заменяемым (даже их превосходят, по своим характеристикам) и не ухудшат качество результатов работ.

К данному письму желательно приложить паспорта на заменяющие материалы, при необходимости все данные оформить в виде таблицы, особенно если материалов много. Формат таблицы стандартен. Заменяемый материал, заменяющий материал, преимущества заменяющего материала, отметка о том, что характеристики заменяющего материала не уступают характеристикам заменяемого, обоснование замены.

Также в это письмо можно включать, при необходимости формулировку о безусловном акцепте заказчиком замены материалов, если, к примеру, в пятидневный период, от Заказчика не поступит оформленного отказа от замены материалов. Это позволит нивелировать риски, вызываемые несвоевременным ответом Заказчика на это согласовательное письмо.

Таким образом, своевременное согласование замены материалов позволит не только оформить эту замену, но и оградить себя от неблагоприятных последствий, вызванных отсутствием согласовательных действий.

Вера Никулина, юрист компании «U-Nika», г. Пермь

Под описанием объекта закупки по 44-ФЗ подразумевается фиксация качественных и количественных характеристик, которые позволяют четко идентифицировать объект закупки. Для этого нужно руководствоваться правилами по ст. 33 44-ФЗ.

Дорогие читатели! Для решения именно Вашей проблемы — звоните на горячую линию или задайте вопрос на сайте. Это бесплатно.

8 (800) 350-31-84

Понятие объекта закупки

Объект закупки по 44-ФЗ – это закупаемые товары, работы и услуги, которые отвечают потребностям заказчика.

Объект имеет определенные функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики. Под функциональными характеристиками понимают основное назначение объекта закупки и условия его применения по целевому назначению. Так, к функциональным характеристикам объекта закупки относят его пищевую ценность (энергетическую и биологическую), эстетические свойства (цвет, форма, запах и совершенство исполнения) и пр.

Под техническими характеристиками объекта закупки понимают конкретные параметры, конечные и исходные величины, физическую величину показателей, регламент и порядок действия при использовании объекта закупки.

Под качественными характеристиками понимают совокупность характеристик и свойств товаров, услуг и работ, которые обуславливают их возможность удовлетворять потребностям и запросам заказчика, соответствовать своему целевому предназначению и требованиям.

Эксплуатационные характеристики обеспечивают надежность и работоспособность объекта закупки, условия, которые ведут к его эффективной эксплуатации и прочности, долговечности и техническим параметрам, гигиеническим, объемно-планировочным, эстетическим, экономическим параметрам, стадиям жизненного цикла и пр.

Описанию объекта закупки по 44-ФЗ посвящена отдельная статья 33. Неправильное описание объекта закупки грозит заказчику административной ответственностью в виде штрафа в размере 50 тыс. р.

Правила и требования к описанию объекта закупки

К описанию объекта закупки по 44-ФЗ предъявляются следующие требования:

  • описание их объективного характера;
  • описание технических, функциональных и качественных характеристик;
  • описание эксплуатационных свойств.

В отношении объекта закупки недопустимо включать требования и указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и патенты, полезные модели и промышленные образцы, наименования места происхождения товара или наименование производителя, требования к товарам, работам и услугам. Но данное ограничение можно устанавливать, если требования закупки при этом не ведут к ограничению численности участников закупки.

Но в законе есть некоторые исключения. Заказчик вправе указать перечисленные выше требования, если у него нет другого способа обеспечить точное и четкое описание характеристик объекта закупки или при выполнении работ и оказании услуг или же планируется использовать товары, поставка которых не является предметом контракта.

Обязательным условием при указании конкретной товарной марки является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент» за исключением случаев:

  1. Несовместимости имеющихся материальных ценностей у заказчика с иными товарами другой торговой марки и пр.
  2. При закупках запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, которые используются заказчиком по требованиям технической документации.

Например, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 2016 года №Ф09-6596/16 суд встал на сторону заказчика, который не сделал в описании объекта закупки ссылку на возможность поставки эквивалента. Заказчик уточнил, что не может закупить эквивалент, так как имеющееся оборудование не может работать с аналогами иных производителей. Этот факт он подтвердил технической документацией по имеющемуся у него в распоряжении оборудованию.

При закупке лекарств заказчик вправе прописать товарный знак, если препарат вошел в перечень средств, закупаемых по торговым наименованиям, или если определенный препарат назначен по решению врачебной комиссии.

Заказчик не вправе указывать показатели объекта закупки, которых нет на рынке. Требования к объекту должны отвечать реальным потребностям заказчика и не содержать противоречий. Например, заказчик был привлечен к ответственности по делу Новгородского УФАС России №1037/03 от 2015 года за то, что им были приведены необоснованные требования к ширине закупаемой ленты для медали.

В процессе проверки обоснованности предъявляемых требований суды учитывают несколько параметров:

  • не указывает ли приведенная совокупность требований на единственного поставщика;
  • представлены ли на рынке несколько производителей или поставщиков нужного заказчику товара;
  • обусловлены ли требования к товару необходимостью обеспечения взаимосвязи с оборудованием заказчиками или нормами законодательства;
  • были ли поданы заявки на участие в закупке.

Источники для формирования описания

На основании ст. 33 44-ФЗ при подготовке описания объекта закупки нужно использовать показатели, требования и условные обозначения, которые связаны с техническими характеристиками объекта закупки.

Если заказчиком при описании объекта не использовались официальные ГОСТы, установленные в законодательстве, о техническом регулировании терминов и условных обозначениях, то в закупочной документации должно содержаться официальное обоснование необходимости использования заказчиком иных показателей, требований и терминологии. Таким образом, по умолчанию заказчик обязан придерживаться официальных ГОСТов.

Для управления рисками, связанных с заказом для государственных и муниципальных нужд, требуется сохранять баланс между обеспечением своих потребностей и соблюдением норм законодательства.

При описании объекта закупки заказчик может ориентироваться:

  • на стандартизирующие и регулирующие документы;
  • на рекламные каталоги;
  • на исполненные контракты;
  • на официальные источники информации и данные статистики;
  • на результаты проведенного анализа рынка и коммерческих предложений;
  • на сведения из форумов, обзоров и статей;
  • на нормативно-технические, производственно-административные и справочные документы и пр.

Дополнительные требования при описании

Заказчик при описании объекта закупки вправе прописать дополнительные требования:

  1. Гарантийные сроки товаров, работ и услуг.
  2. Объем предоставления гарантийных обязательств (например, гарантийный период в течение 2 лет).
  3. Дополнительное указание на то, что товар должен быть новым и не подвергаться ранее ремонту.
  4. Дополнительное обучение лиц-работников заказчика, которые занимаются использованием и обслуживанием товара.
  5. Требования к затратам на эксплуатацию.
  6. Прочие требования, если это предусмотрено технической документацией на товар.

Не допускается включение в описание объекта закупки требования к участникам закупки: их деловой репутации, производственным мощностям и ресурсам и пр.

При закупке лекарственных средств заказчик должен прописать международные непатентованные наименования. В случае из отсутствия указываются химические или группировочные названия.

При указании дополнительных характеристик объекта закупки заказчику нужно быть предельно аккуратным, так как при отсутствии должного обоснования их практической ценности высоки риски для заказчика признания его требований необоснованными и избыточными.

При указании точных числовых характеристик при описании объекта закупки суды могут посчитать их правомерными, если дополнительно прописываются такие слова, как «не более», «не менее», «минимальный и максимальный».

Заказчик также вправе установить дополнительные требования к размерам, упаковке и транспортировке товара, если они не повлекут за собой ограничение конкуренции.

В чем заключается техническое задание

Для описания объекта закупки заказчик часто использует техническое задание, хотя законодательно такая обязанность для заказчика не предусмотрена. То есть оформление технического задания является правом заказчика.

Обычно в самом закупочном извещении заказчики только ссылаются на техническое задание, а уже в самом задании приводятся функциональные, качественные и технические характеристики объекта закупки.

В техническом задании содержится указание на следующее:

  1. Требуемые характеристики товара, работы или услуги.
  2. Количество или объем закупки.
  3. Сроки для исполнения контрагентом своих обязательств.
  4. Гарантии поставщика.

К техническому заданию можно прилагать планы, эскизы, спецификации, фотографии, требования к испытаниям, упаковке и пр. Документация может содержать и изображение товара, которое позволяет четко идентифицировать его и помогает участникам подготовить заявки на участие.

Техническое задание может использоваться на этапах:

  1. Планирования.
  2. Подготовки извещений и документации о закупках.
  3. Исполнения государственного контракта, отчетности и контроля.

Подготовка технического задания позволяет заказчику правильно рассчитать сроки и описать предмет закупки. В данном документе заказчику предоставляется возможность:

  • представить планируемый результат закупки;
  • исключить неправомерные и ошибочные требования;
  • спланировать этапы закупки и подписания контракта;
  • проверить товары, работы и услуги на соответствие требованиям стандарта;
  • произвести проверку закупки.

Каталог товаров, работ, услуг

Для повышения прозрачности сферы государственных закупок и недопущения необоснованного ограничения конкуренции через описание объекта закупки Правительством применяются принципы стандартизации подходов к описанию продукции. В этих целях был создан каталог товаров, работ и услуг по 44-ФЗ. В Постановлении Правительства от 2017 года №145 утвержден порядок формирования и ведения в ЕИС каталога, а также руководство по его использованию заказчиками.

В настоящее время в каталоге товаров, работ и услуг содержится более 25 тыс. наименований товаров, работ и услуг, а также приведены их технические параметры.

Заказчики по 44-ФЗ обязаны применять информацию из каталога по истечении 30 дней после добавления объекта в него или с даты начала обязательного использования.

Можно ли изменять характеристики объекта закупки с внесением изменений в документацию

Внесение изменений в документацию о закупке допускается по инициативе заказчика или по предписанию контрольного органа, а также по запросу от участника о даче пояснений.

На основании положений ФЗ-44 при внесении изменений в извещение о закупке и закупочную документацию не допускается изменять только два параметра: это размер обеспечения и объект закупки на участие в конкурсе и электронном аукционе (на основании ч. 4 ст. 49, ч. 6 ст. 63, ч. 6 ст. 65, ч. 4 ст. 71, ч. 6 ст. 74, ч. 7 ст. 87 44-ФЗ).

Но с учетом положений 44-ФЗ можно полагать, что заказчику допускается уточнение:

  • функциональных характеристик объекта;
  • его технических свойств;
  • качественных параметров;
  • эксплуатационных характеристик;
  • исправление технических ошибок и опечаток.

Но данный вопрос является спорным. Так, согласно разъясняющим письмам Минэкономразвития от 2015 года №Д28и-2869 и №ОГ-Д28-12765, заказчик при внесении изменений в аукционную документацию не вправе изменять функциональные, качественные и технические характеристики объекта закупки.

При изменении описания объекта закупки заказчик должен руководствоваться установленными сроками. Принять решение о внесении изменений в закупочную документацию при проведении электронного аукциона заказчик может за два дня до окончания периода для подачи заявок. При этом требуется продлить сроки для подачи заявок. У участников должно остаться не менее 15 дней для отправки своих предложений при цене контракта более 3 млн р. и как минимум 7 дней при НМЦК менее 3 млн р.

Таким образом, заказчику по 44-ФЗ предоставлена определенная свобода при формировании требований к объекту закупки, если его действия являются обоснованными, соответствуют поставленным целям, и если соблюдены правила описания объекта закупки. Заказчики при описании объекта обязаны пользоваться официальными понятиями, терминами и обозначениями, в противном случае, иное они обязаны обосновать документально.

Не нашли ответа на свой вопрос? Звоните на телефон горячей линии. Это бесплатно.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *