Формирование акта приема-передачи программного обеспечения необходимо в тех случаях, когда предприятие приобретает ПО для каких-то своих нужд.

ФАЙЛЫ
Скачать пустой бланк акта на передачу прав на программное обеспечение .docСкачать образец акта на передачу прав на программное обеспечение .doc

Что относится к программному обеспечению

Вообще, в российском законодательстве такое понятие отсутствует. На практике в него включаются различного рода компьютерные программы и иная информация, необходимая для нормального функционирования электронно-вычислительной техники.

Программное обеспечение относится к категории интеллектуальной собственности, разработанной путем творческой работы одного лица или группы лиц и, соответственно, этой группе принадлежащей.

Для того, чтобы пакетом программ на законных основаниях могли пользоваться другие, требуется действовать в рамках установленных правил, а именно заключать договор и делать прием-передачу объекта.

Если организация будет использовать в своей работе нелицензионное или незаконно приобретенное программное обеспечение, она вполне может столкнуться с такими проблемами, как отказ поставщика/производителя в гарантийном обслуживании офисной компьютерной техники, вирусное заражение компьютеров, потеря важной информации и самое главное – преследование со стороны правоохранительных органов за нарушение закона об авторских правах.

Зачем покупать ПО

В большинстве случаев, приобретая компьютер, пользователь автоматически обзаводится и пакетом различных программ.

Однако, если компьютер покупается для предприятия, изначально установленной на нем базы может не хватить для осуществления его текущей деятельности. В этом случае, приходится докупать дополнительное ПО и различные приложения. Кроме того, в некоторых случаях программное обеспечение приобретается с целью модернизировать технику, обновить компьютерный парк.

Что дает составление акта

Кроме совершенно очевидной функции – фиксации факта передачи программного обеспечения от одного лица другому, данный акт еще и служит подтверждением исполнения договора. По своей сути любой договор: купли-продажи, отчуждения, лицензионный и т.п. является лишь свидетельством о намерении, а вот акт, который становится его неотъемлемой частью, удостоверяет то, что он выполнен.

При возникновении каких-либо спорных ситуаций и разногласий между разработчиком ПО и его приобретателем этот же документ послужит доказательством того, что процесс приема-передачи проходил по закону.

Именно поэтому к оформлению данного бланка надо относиться максимально серьезно, стараясь избегать любых ошибок, неточностей и исправлений – следует помнить о том, что в дальнейшем этот документ может обрести статус важного доказательного аргумента в суде.

Нужно отметить, что договор, а значит и акт может составляться как между физическим лицом и организацией, так и между двумя предприятиями. При этом программное обеспечение можно передавать в полном объеме, или же частично.

Особенности формирования акта, общие сведения

Прежде чем детально обрисовать данный конкретный акт, дадим общую информацию, которая касается всех подобного рода бланков.

1. Во-первых, если на предприятии имеется образец документа, установленный в ее локально-нормативной политике, акт нужно составлять по его типу. Но если такого образца не имеется, не проблема – акт можно формировать в свободном виде, с точки зрения закона нарушением такой подход не является.
2. Во-вторых, акт допустимо писать вручную или делать в электронном виде. При этом, если используется второй вариант, документ после создания надо обязательно распечатать – это нужно для того, чтобы ответственные за прием-передачу программного обеспечения лица могли завизировать акт своими подписями. Если в организации принято использовать печати для удостоверения бумаг, акт нужно еще и проштамповать.
3. В-третьих, документ следует сделать как минимум в двух идентичных экземплярах (если акт пишется от руки, то удобно делать его через копировальную бумагу) – по одному для каждой из сторон, представители которых участвуют в оформлении бланка. При надобности можно акт размножить, также заверив все копии надлежащим образом.
4. Сведения об акте следует зарегистрировать в специальном журнале учета, который, как правило, находится у секретаря предприятия или другого ответственного сотрудника.

Образец акта на передачу прав на ПО

Вначале документа пишется:

• наименование документа и его номер;
• дата составления акта;
• сведения об организации, передающей программное обеспечение и компании, его принимающей (здесь вписываются их названия, должности и ФИО руководителей);
• договор, на основании которого производится данное действие (указав номер и дату его заключения).

Ниже в табличке даются идентификационная информация о передаваемом ПО (название, вид, количество, стоимость и проч.). Чем подробнее здесь будут обозначены данные, тем лучше, допустимо даже дублировать в акте некоторые моменты договора, приложением к которому он является.

Обязательно следует отметить, что ПО передано в надлежащем качестве и полном объеме. Если объект приема-передачи не имеет материального выражения (что вполне допустимо по действующему закону), то в бланке фиксируется только передача прав на его использование.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Акт подписывается обеими сторонами.

1.4 Наименование, конфигурация, цена, и количество Программ, подлежащее поставке по настоящему Договору, определены в Спецификации (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора.

1.5 В случае продления срока действия лицензии на использование Программ(ы), а также в случае изменения объема лицензии, конфигурации Программ(ы), входящей в состав лицензии и количества лицензий оформляется дополнительная Спецификация к настоящему Договору, которая становится его неотъемлемой частью с момента подписания Спецификации Сторонами.

2. СТОИМОСТЬ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

2.1 Стоимость настоящего Договора определяется Спецификацией (Приложение 1), и включает в себя:

— Программу (ы), определенную (ые) в Спецификации (Приложение 1);

— Расходы по транспортировке Программ (ы) до места нахождения Пользователя;

2.2 На основании п.2 ст 346.11 гл 26.2 ч 2 Налогового Кодекса РФ, Налог на добавленную стоимость (НДС) в стоимость Договора не включается.

2.3 Передача Программ(ы) по настоящему Договору осуществляется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания настоящего Договора Сторонами.

2.4 Расчет за поставленную(ые) Программу(ы) производится Пользователем в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания Акта приема-передачи (Приложение 2) путем перечисления денежных средств на расчетный счет Правообладателя.

2.5 Акт приема-передачи оформляется в день фактического получения Программ(ы) Пользователем.

2.6 Активация поставленных(ой) Программ(ы) производится Правообладателем в течение 24 часов с момента полной оплаты стоимости Программ(ы) Пользователем.

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

3.1 Правообладатель:

3.1.1 Направляет в адрес Пользователя – Программу(ы) (последняя версия программных продуктов на момент заключения Договора) на компакт-диске(ах), необходимую сопроводительную документацию.

3.1.2 Активирует Программу(ы) после поступления денежных средств на расчетный счет.

3.1.3 Обеспечивает обновление программных продуктов в течение срока действия лицензии, определенного в Спецификации (Приложение 1).

3.1.4 Обеспечивает бесперебойный доступ обновлению программных продуктов в режиме 24 часа в сутки 7 дней в неделю, за исключением времени проведения профилактических работ. Срок выполнения таких работ не может превышать 4-х часов в месяц, а время работ планируется на тот период, который может нанести наименьший вред Пользователю.

3.1.5 Обязуется поставить Программу(ы) в конфигурации, определенной Спецификацией по адресу:

3.2 Пользователь:

3.2.1 Обеспечивает за свой счет наличие программного обеспечения, необходимого для работы Программ(ы):

— Microsoft Windows 2000/XP/NT/Vista/7

— Microsoft Internet Explorer 6.0 и выше

3.2.2 Для обновления Программ(ы) обеспечивает выход в сеть Интернет.

4. УСЛОВИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ И ОГРАНИЧЕНИЯ

4.1 Договор предоставляет Пользователю право использования Программ(ы), указанной(ых) в Спецификации (Приложении 1) к Договору в течение срока действия лицензии. Датой начала использования Программ(ы) считается дата активации Программ(ы) Пользователем на первом компьютере.

4.2 Предоставление Пользователю доступа (активация Программ(ы)) к пользованию Программой(ами) осуществляется после поступления денежных средств на расчетный счет Правообладателя.

4.3 Предоставленный Пользователю ключ активации для каждой копии Программ(ы) обеспечивает работу только на одном компьютере.

4.4 Активация Программ(ы) может быть осуществлена в течение 1 (одного) года, начиная с момента поступления денежных средств на расчетный счет Правообладателя.

4.5 Пользователь вправе загрузить дистрибутив с инсталлятором Программ(ы) любым доступным для него способом. В составе дистрибутива должна быть представлена техническая и иная документация на русском языке, разъясняющая правила пользования Программой(ми). Если Пользователь при передаче или в течение двух месяцев после передачи документации выяснит неполноту или неправильность документации, выявит несоответствия в ней, то Правообладатель обязан в течение двух недель после поступления письменной рекламации Пользователя передать недостающую документацию или исправить частичные недостатки и несоответствия в документации и передать ее Пользователю.

4.6 Пользователь имеет право размножить документацию и дистрибутив программного продукта исключительно для своих нужд.

4.7 При необходимости Правообладатель осуществляет бесплатное консультирование конечного Пользователя по телефону или посредством электронной почты по вопросам, касающимся установки и функционирования Программ(ы) в течение срока, указанного в п 4.1

4.8 При необходимости Правообладатель бесплатно передает новые версии Программ(ы) в течение срока, указанного в п 4.1

4.9 Оказание технической помощи Пользователю по установке программного продукта и консультирование персонала по вопросам пользования программой с выездом специалиста на место к Пользователю, осуществляется на условиях дополнительно заключённого договора на платной основе.

4.10Пользователю запрещается:

4.10.1 Перепродавать право на использование Программ(ы).

4.10.2 Копировать, перепечатывать и передавать третьим лицам размещенные в Программе(ах) материалы или распространять ее каким-либо иным способом, противоречащим законодательству Российской Федерации.

4.10.3 Устанавливать Программу(ы) на компьютеры с превышением общего числа рабочих мест, определенного в настоящем Договоре.

4.10.4 Восстанавливать исходный код Программ(ы), равно как и декомпилировать и дизассемблировать Программы(у), кроме как в разрешенных законом пределах.

4.10.5 Удалять, изменять или каким-либо образом скрывать какие-либо имеющиеся в Программе(ах) и документации уведомления о праве собственности, ярлыки и маркировку.

4.10.6 С какой-либо целью модифицировать, преобразовывать, либо реорганизовывать Программу(ы) или создавать ее производные.

4.10.7 Использовать какое-либо оборудование, устройства, программные или иные средства, служащие для целей обхода или снятия какой-либо формы защиты от копирования, используемой Правообладателем в связи с Программой(ами), или использовать Программу(ы) вместе с каким-либо аппаратным ключом, кодом доступа, серийным номером или иным устройством защиты от копирования, которые не были поставлены непосредственно Правообладателем или через его уполномоченного продавца.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1 Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства по настоящему Договору, обязана возместить другой Стороне убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

5.2 В случае несвоевременной оплаты поставленных(ой) Программ(ы) Пользователь уплачивает Правообладателю неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки.

5.3 В случае несвоевременной поставки Программ(ы) Правообладатель уплачивает Пользователю неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки. Уплата неустойки не освобождает Стороны от исполнения своих обязательств. Требования об уплате неустойки должны быть оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченным представителем пострадавшей стороны. При отсутствии оформленных таким образом требований неустойка не начисляется и не уплачивается. Оплата неустойки осуществляется виновной стороной в течение 10 (десяти) банковских дней с момента направления соответствующего требования.

5.4 Стороны не несут ответственность по настоящему Договору, если нарушение его условий связано с обстоятельствами непреодолимой силы (стихийные бедствия, наводнения, землетрясения, военные действия, эпидемия и т. п.).

5.5 Правообладатель не несет ответственности перед Пользователем за перебои в работе Программ(ы), связанные с неисправностью программных и аппаратных средств Пользователя, в том числе из-за сбоев доступа к сети Интернет. В случае несоответствия программных и аппаратных средств Пользователя требуемым и определенным в сопроводительной технической документации на Программу(ы), Пользователь обязуется связаться с Правообладателем и сообщить о выявленных несоответствиях.

5.6 Правообладатель является официально зарегистрированным разработчиком Программ(ы) (Свидетельство об официальной регистрации № от 01.01.2001 г выдано Федеральной службой РФ по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.). Нарушение Пользователем авторских прав Правообладателя влечет за собой штрафные санкции в соответствии с частью IV Гражданского Кодекса Российской Федерации и досрочное расторжение договора.

5.7 Установка на компьютерах(е) Пользователя Программ(ы) по настоящему Договору означает признание Пользователем условий настоящего Договора и лицензионного соглашения, а также прав и обязательств, вытекающих из них. Лицензионное соглашение предоставляется Пользователю в электронном виде.

6. КАЧЕСТВО И ГАРАНТИЙНОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ

6.1 Претензии по качеству в отношении явных недостатков Программ(ы) могут быть заявлены Пользователем Правообладателю не позднее 10 (Десяти) рабочих дней со дня передачи Программ(ы) Пользователю. Правообладатель обязан в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента получения претензии Пользователя заменить указанную(ые) Программу(ы) за свой счет. В противном случае Правообладатель считается просрочившим поставку Программ(ы) и несет ответственность в порядке, установленном п.5. настоящего Договора.

6.2 Претензии по качеству в отношении скрытых недостатков Программ(ы) могут быть предъявлены Пользователем в течение всего гарантийного срока.

6.3 Гарантийное обслуживание Программ(ы) осуществляется на территории Правообладателя и включает:

— оперативное исправление обнаруженных ошибок по письменному заявлению Пользователя с последующей пересылкой исправленных(ой) версий(ии) Программ(ы) Пользователю (за счет Правообладателя);

— консультации по использованию Программ(ы) по телефону и электронной почте;

— информирование Пользователя о новых версиях Программ(ы).

6.4 Гарантийный срок составляет 1 (один) год с момента подписания акта приема-передачи (Приложение 2). По взаимному согласию Сторон условия гарантийных обязательств могут быть изменены в дополнительных соглашениях.

7. ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО. АРБИТРАЖ

7.1 Права и обязанности Сторон по настоящему Договору определяются в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

7.2 Штрафы и пени за нарушение Сторонами обязательств по настоящему Договору взимаются в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

7.3 Все споры, вытекающие из настоящего Договора, которые Стороны не могут решить путем переговоров, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде по месту нахождения ответчика.

8. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА

8.1 Настоящий Договор действует с момента его подписания Сторонами и в течение 1 (одного) года, а в отношении защиты авторских прав Правообладателя – в течение 15 (пятнадцати) лет.

8.2 В случае если Пользователь не сообщил в письменной форме о своем намерении расторгнуть Договор за 30 (тридцать) календарных дней до даты окончания Договора, то Правообладатель оформляет и передает Пользователю дополнительную Спецификацию к настоящему Договору, которая становится его неотъемлемой частью. В дополнительной Спецификации отражается продление действующей лицензии(ий) на следующий календарный период, а действие Договора пролонгируется на период действия лицензии(ий).

9. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

9.1 Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу.

9.2 Договор, все изменения и дополнения к Договору, переданные посредством факсимильной или электронной связи и подписанные уполномоченными лицами, имеют юридическую силу, с последующей высылкой оригиналов Договора, изменений и дополнений почтой, в течение 3-х рабочих дней.

10. РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Правообладатель		Пользователь
г. Тула, пр. Ленина, д.59 р/с в Тульском РФ , г Тула к/с тел./, e-mail: *****@***ru
Директор
М. П.		М. П.

Приложение 1

К ДОГОВОРУ №

СПЕЦИФИКАЦИЯ №001/1

Пользователь:

Правообладатель:

Наименование	Количество, шт	Цена, руб.	Сумма, руб.	НДС, руб
Автоматизированная справочная система «Хлебопек», конфигурация ЭКСПЕРТ, лицензия на 1 год, 1 ПК	1 (один)	13000=	13000=	Без НДС
ИТОГО: Тринадцать тысяч рублей 00 копеек		13000=

Правообладатель:	Пользователь:
(подпись) (расшифровка подписи)	(подпись) (расшифровка подписи)
М. П.	М. П.

Приложение 2

К ДОГОВОРУ №

АКТ №001/1

приема-передачи неисключительных прав

г. Тула

2010 г.

Пользователь:

Правообладатель:

Настоящий акт составлен о том, что Правообладатель передал, а Пользователь получил неисключительные права на следующее программное обеспечение:

Наименование	Количество, шт	Цена, руб.	Сумма, руб.	НДС, руб
Автоматизированная справочная система «Хлебопек», конфигурация ЭКСПЕРТ, лицензия на 1 год, 1 ПК	1 (один)	13000=	13000=	Без НДС
ИТОГО: Тринадцать тысяч рублей 00 копеек		13000=

Количество и конфигурация соответствует требованиям и условиям, определенным в Договоре. Поставка выполнена полностью и в срок. Пользователь претензий, связанных с количеством и конфигурацией программного обеспечения к Правообладателю не имеет.

Правообладатель:	Пользователь:
(подпись) (расшифровка подписи)	(подпись) (расшифровка подписи)
М. П.	М. П.

1. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

2. Право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части, если иное не предусмотрено законом.

3. Если иное не предусмотрено законом или договором, право на получение исполнения иного, чем уплата денежной суммы, может перейти к другому лицу в части при условии, что соответствующее обязательство делимо и частичная уступка не делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным.

Комментарий к Ст. 384 ГК РФ

1. При переходе права к новому кредитору происходит изменение обязательства. Меняется управомоченное лицо (кредитор). В остальном по общему правилу обязательство остается неизменным (тот же должник, те же самые права и обязанности). Иное может предусматриваться законом или договором. Так, в силу ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. В соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора. В п. 1 ст. 965 ГК РФ предусмотрено, что к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования (иное может быть установлено договором). В случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту (ст. 1002 ГК).

Договором также может устанавливаться иное правило, нежели сформулированное в комментируемой статье. Например, по соглашению передается часть права.

2. Несмотря на кажущуюся простоту правила, содержащегося в комментируемой статье, при его применении возникали и возникают различного рода затруднения и разногласия. Судебная практика длительное время была довольно противоречивой. Как представляется, в большинстве случаев причинами противоположных подходов были отнюдь не соображения юридического свойства. Противоречия чаще всего обусловлены трудностями перевода экономических реалий на юридический язык, а также неприятием ситуации, когда, скажем так, в респектабельной (правовой) форме осуществляются действия, противные государству и обществу (нередко попросту криминальные).

В частности, длительное время обсуждался вопрос о допустимости уступки части требования. Например, кредитор вправе требовать от должника уплаты 10 тыс. рублей и желает уступить кому-либо право требовать 3 тыс. рублей, оставляя за собой право на 7 тыс. рублей. В судебной практике чаще всего отрицалась возможность совершения таких действий. В настоящее время признано, что уступка части права (требования), предмет исполнения по которому делим, не противоречит законодательству .

———————————
См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

Так, суд признал соглашение об уступке права (требования) недействительным, полагая, что уступка права в соответствии с положениями § 1 гл. 24 ГК РФ влечет полную замену кредитора в обязательстве, и, следовательно, она допустима только при условии, если к новому кредитору переходят в полном объеме все вытекающие из обязательства права (такая аргументация имела широчайшее распространение). Суд кассационной инстанции решение суда отменил, сославшись на то, что в соответствии со ст. 384 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Данная норма является диспозитивной и допускает возможность установления договором регулирования, отличного от определенного ею общего правила. Поэтому первоначальный кредитор, если предмет обязательства, из которого уступается право (требование), делим, вправе уступить новому кредитору принадлежащее ему право (требование) к должнику как полностью, так и в части. В данном случае уступка части права (требования) была осуществлена по денежному обязательству, которое является делимым .

———————————
См.: там же.

В другом случае суд указал, что «предмет договора аренды (имущественное право пользования несколькими помещениями) является делимым, поэтому соответствующие арендные права могли быть уступлены в определенной части», и признал допустимой передачу арендатором арендных прав в отношении «трех из пяти нежилых помещений, предоставленных по договору аренды, сохранив за собой право пользования в отношении оставшихся» .

———————————
Там же.

Уступка части права (требования) возможна и в длящихся обязательствах (например, по энергоснабжению). При этом допустима передача права требовать определенной части долга (например, суммы денег) либо передача долга, возникающего за определенный период (например, за месяц). Как правило, избирается второй способ. В соответствующих случаях в соглашении об уступке права надлежит указать основание возникновения передаваемого права (требования), а также предусмотреть условия, позволяющие его индивидуализировать (конкретный период, за который передается право (требование)). В противном случае считается, что не согласован предмет договора, и, следовательно, договор признается незаключенным .

———————————
См.: п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

Законом или договором может быть запрещена уступка части права (требования).

Долгое время оставался предметом дискуссий вопрос о допустимости уступки права (требования) полностью или в части юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью (например, банком), другому лицу. Наконец, Высший Арбитражный Суд РФ определился: уступка банком прав кредитора по кредитному договору юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, не противоречит законодательству . Уступка страховщиком права (требования), полученного в порядке суброгации, лицу, не имеющему лицензии на осуществление страховой деятельности, не противоречит законодательству .

———————————
См.: там же (п. 2).

См.: там же (п. 3).

3. К новому кредитору право (требование) переходит на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (если не предусмотрено иное). Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 24 сентября 2002 г. N 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» указал: «Статья 384 ГК РФ не дает оснований считать, что сама по себе уступка влечет изменение места исполнения обязательства. По условиям договора мены каждая сторона должна была доставить другой стороне товар своим транспортом. Это условие не изменилось. Поэтому товар подлежал передаче обществу по месту нахождения товарищества».

4. В комментируемой статье предусмотрено, что к новому кредитору переходят права, обеспечивающие обязательство. Как известно, обязательства могут обеспечиваться неустойкой, залогом, поручительством и другими способами, предусмотренными законом или договором (см. ст. ст. 329 — 381 ГК РФ и комментарий к ним).

Переход таких прав к новому кредитору происходит при условии, что иное не предусмотрено законом или договором. Причем иное может быть предусмотрено договором кредитора и должника, а также договором цедента и цессионария.

Если в соглашении об уступке права (требования) не упоминается передача прав, обеспечивающих исполнение обязательства, то по общему правилу эти права все же считаются перешедшими к новому кредитору.

При отсутствии соглашения об ином при уступке части права (требования) к цессионарию переходят в части, пропорциональной переданному требованию, и права, обеспечивающие обязательство, и иные права, связанные с данным требованием.

5. Необходимо различать неустойку как способ обеспечения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность. В этом и состоит обеспечительная функция неустойки. Если же происходит нарушение обязательства, то возникает новое обязательство — охранительное. В содержание последнего входит право требовать уплаты неустойки. К обеспечению основного обязательства это право отношения не имеет.

Стало быть, согласно терминологии, используемой в комментируемой статье, оно не является правом, обеспечивающим исполнение обязательства. Но право на взыскание неустойки является связанным с требованием.

Таким образом, если не предусмотрено иное, при переходе права, обеспеченного неустойкой, к новому кредитору переходит и право на взыскание неустойки в случае, если обязательство будет нарушено (переход права, обеспечивающего исполнение обязательства). Если же переходит уже нарушенное право, которое было обеспечено неустойкой, то поскольку не установлено иное, постольку к новому кредитору переходит и право на взыскание неустойки как право, связанное с требованием.

Право на взыскание неустойки может быть уступлено и в отрыве от основного права. В том числе уступка возникшего в связи с нарушением обязательства права (требования) на подлежащую уплате неустойку допустима и в том случае, когда на момент совершения уступки размер неустойки окончательно не определен. Право может перейти в том же неопределенном размере, существовавшем на момент перехода права .

———————————
См.: п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

6. Поскольку не предусмотрено иное, новый кредитор одновременно с правом (требованием) получает права в отношении поручителя. При этом также складываются различные правовые ситуации в зависимости от того, передается ли ненарушенное право, обеспеченное поручительством, или передается нарушенное право, в обеспечение которого был заключен договор поручительства. В первом случае новый кредитор занимает место первоначального кредитора в договоре поручительства; одновременно с получением права (требования) по основному обязательству он становится условно управомоченным в отношении поручителя. Если обязательство будет нарушено должником, то у кредитора появится право требования к поручителю.

Если новый кредитор получает уже нарушенное право, в обеспечение которого был заключен договор поручительства, то ситуация иная. Одновременно с правом из основного обязательства новый кредитор получает и право требования к поручителю.

В случае, когда соглашением предусмотрено, что новый кредитор не получает права в отношении поручителя, поручительство прекращается.

7. В силу ст. 355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. ст. 382 — 390 ГК). Таким образом, ст. 355 ГК РФ введено исключение из общего правила, установленного в комментируемой статье (и возможность введения таких исключений законом или договором предусмотрена и комментируемой статьей). Для перехода права залога требуется соглашение о его переходе, автоматический переход исключен.

Между тем судебная практика пошла по другому пути. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании суммы основного долга путем обращения взыскания на заложенное имущество.

Требования мотивированы сделкой уступки права (требования), в соответствии с которой цедент передал акционерному обществу (цессионарию) право (требование) на уплату суммы основного долга по договору с ответчиком. При этом основное обязательство было обеспечено залогом принадлежащего ответчику имущества.

Решением суда в иске было отказано по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. При этом согласно этой же статье Кодекса иное может быть предусмотрено законом или договором.

В силу ст. 355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки права (требования). Следовательно, закон устанавливает исключение из общего правила ст. 384 Кодекса и предполагает необходимость заключения самостоятельной сделки уступки прав по договору о залоге.

Таким образом, в отсутствие указанной сделки в данном случае залоговое право следует считать неперешедшим и, следовательно, прекратившимся в силу своего акцессорного характера.

Суд кассационной инстанции решение суда отменил, дело направил на новое рассмотрение в связи с неверным истолкованием ст. ст. 355 и 384 ГК РФ.

Согласно прямому указанию закона (ст. 384) к новому кредитору вместе с правом первоначального кредитора переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. К таким правам относится и право залога, акцессорный характер которого подчеркивается и ст. 355 ГК РФ, в соответствии с ч. 2 которой уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права (требования) к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Таким образом, в силу акцессорного характера залогового права последнее переходит к новому кредитору в порядке, установленном ст. 384 Кодекса, и не требует дополнительного оформления .

———————————
См.: п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

Особые правила установлены в отношении уступки прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости). В соответствии с правилом, содержащимся в ч. 3 ст. 355 ГК РФ, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Это правило воспроизведено в абз. 2 п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке. В этой же статье названного Закона предусмотрено, что лицо, которому переданы права, занимает место прежнего залогодержателя по этому договору. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному (обеспечиваемому) обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству должна быть совершена в той форме, в какой заключено обеспеченное ипотекой обязательство.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки уступка является ничтожной. При уступке части обеспеченного залогом права (требования) в случае, если сторонами не выражена воля на полную замену кредитора в залоговом обязательстве, цедент и цессионарий становятся сокредиторами по залоговому обязательству .

———————————
См.: там же (п. 20).

8. При наличии соответствующих условий новый кредитор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником (ст. 359 ГК). Но это право не переходит к нему от первоначального кредитора. Оно появляется при нарушении должником обязательства по оплате вещи и т.д.

9. В соответствии со ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, права по банковской гарантии могут перейти к новому кредитору только в том случае, когда это допускается гарантией.

10. Вопрос о правовой природе процентов является дискуссионным. Как представляется, в одних случаях проценты есть плата (см., например, ст. 809 ГК). В других — мера ответственности (см. ст. 395 ГК). Иногда закон, говоря о процентах, имеет в виду неустойку. Так, если иное не предусмотрено законом или договором, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ (п. 1 ст. 811 ГК). (Речь только о размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК, но не о порядке и условиях, указанных в этой статье.)