20.06.2012 года на заседание Президиума ВАС РФ будет рассмотрен проект постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» (далее – проект постановления). (Источник: http://www.arbitr.ru/vas/presidium/prac/53128.html)

В пункте 12 проекта постановления закрепляется правовая позиция, согласно которой рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем в том случае, если им сведения о соответствии рекламы требованиям Федерального закона «О рекламе» не запрашивались либо, не получив запрошенные сведения, рекламораспространитель не отказался от распространения рекламы. Также указывается, что рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений не проявит должной осмотрительности и осторожности.

Полагаем, что изложенная позиция не соответствует положениям Федерального закона «О рекламе» (далее – Закон) и противоречит части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации по нижеприведенным основаниям.

В связи с этим СМИ города Красноярска было направлено обращение в ВАС РФ, в котором была предпринята попытка обосновать данный вывод.

Согласно части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением; если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Из этого положения вытекает принцип ответственности только за правонарушения, установленные законом, и только тех лиц, на которые эта ответственность возложена законом. Применительно к отношениям в сфере рекламы данный принцип конкретизирован в статье 38 Закона.

Статей 38 Закона установлены исчерпывающие перечни требований Закона, за нарушение которых ответственность несет соответственно рекламодатель (часть 6) и рекламораспространитель (часть 7). Также предусмотрено, что рекламопроизводитель несет ответственность на нарушение данных требований, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (часть 8).

Таким образом, законодатель четко определил случаи ответственности всех участников правоотношений в сфере рекламы. Закон не предусматривает исключений из правил распределения случаев ответственности рекламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя.

Содержание понятий «недобросовестная реклама» и «недостоверная реклама» дано соответственно в частях 2 и 3 статьи 5 Закона. Согласно частям 6 и 7 статьи 38 Закона ответственность за соблюдение указанных норм несет исключительно рекламодатель.

Закон не возлагает обязанности рекламораспространителя запрашивать у рекламодателя сведения, подтверждающие достоверность рекламы или добросовестность рекламы.

В соответствии со статей 13 Закона рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан представлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Данная норма говорит лишь об обязанности рекламодателя предоставить по требованию рекламораспространителя сведения. На основании этой нормы рекламораспространитель запрашивает у рекламодателя сведения, подтверждающие соответствие рекламы тем требованиям Закона, за которые отвечает рекламораспространитель. Например, согласно части 8 статьи 28 Закона реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства, не допускается до выдачи разрешения на строительство, опубликования проектной декларации, государственной регистрации прав на земельный участок. Рекламораспространитель несет ответственность за соблюдение данного требования, это прямо предусмотрено частью 7 статьи 38 Закона. Следовательно, он должен запросить у рекламодателя сведения, подтверждающие наличие указанных выше документов, в противном случае, он будет привлечен к ответственности.

Другой пример. Статья 7 Закона устанавливает перечь товаров, реклама которых не допускается. В частности, запрещается рекламировать товары, подлежащие сертификации, при отсутствии такой сертификации. Ответственность за несоблюдение данного требования в соответствии с частью 7 статьи 38 Закона несет рекламораспространитель. Требуя от рекламодателя предоставить сертификат, рекламораспространитель не проверяет достоверность рекламы (статья 5 Закона), а проверяет наличие самой сертификации объекта рекламирования (статья 7 Закона), поскольку Закон возлагает на него ответственность за рекламу товара, подлежащего сертификации и не прошедшего таковой.

Статья 13 Закона не предусматривает некой общей обязанности рекламораспространителя в каждом случае требовать от рекламодателя предоставления сведений о соответствии рекламы требованиям Закона. Системное толкование нормы статьи 13 и статьи 38 Закона подтверждает верность вывода о том, что рекламораспространитель обязан затребовать у рекламодателя данные сведения только в том случае, если за соблюдение соответствующего требования Закона именно на рекламораспространителя возложена ответственность согласно части 7 статьи 38 Закона. В иных случаях – это исключительно право рекламораспространителя, отсутствие реализации которого либо проявление неосмотрительности при реализации которого не может служить основанием для привлечение его к ответственности за нарушения, которые не указаны в части 7 статьи 38 Закона.

Иной подход, отраженный в пункте 12 проекта постановления, означает излишнее и немотивированное обременение рекламораспространителя, не соответствующее требованиям соразмерности и конституционно значимым целям допустимых ограничений прав и свобод, в данном случае, права на осуществление предпринимательской деятельности, и необоснованно расширяет сферу ответственности рекламораспространителя.

Расширительное толкование норм Закона, в результате которого к ответственности за нарушения, предусмотренные частью 6 статьи 38 Закона, могут быть привлечены субъекты, не указанные в ней, противоречит вытекающему из части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации принципу ответственности только за правонарушения, установленные законом, и только тех лиц, на которых эта ответственность возложена законом. Закрепление такого толкования будет иметь серьезные последствия для рекламного рынка России, а также для деятельности средств массовой информации.

наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
Комментарий к статье 182
1. Объектами деяния, описанного в ст. 182 УК, являются установленный порядок предпринимательской деятельности, система защиты прав потребителей, а также система дачи рекламы товаров, работ, услуг. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются Законом о рекламе. Цель Закона предотвращать и пресекать ненадлежащую рекламу, способную ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан и ЮЛ, окружающей среде, чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также посягающую на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Закон применяется и в тех случаях, когда действия виновного приводят к ограничению конкуренции либо влекут иные отрицательные последствия на рынках товаров, работ, услуг (ст. 1 Закона о рекламе).
2. Объективная сторона заведомо ложной рекламы характеризуется активными действиями и состоит в том, что:
а) виновный использует рекламу в целях дезинформации потребителей и иных третьих лиц. При этом следует учесть, что реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация (например, СМИ, путем рассылки писем, расклейки листовок, объявлений) как о самом индивидуальном предпринимателе (или ЮЛ), так и об их товарах, идеях и начинаниях, работах, услугах, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим лицам, товарам, работам, услугам и т.д. и способствовать их реализации (ст. 2 Закона о рекламе). Этим, в частности, данное деяние отличается от «иного обмана потребителей», упомянутого в ст. 200 УК (см. коммент. к ней);
б) виновный использует именно ложную информацию, что может выражаться:
в недобросовестной рекламе. Она вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемых товаров (работ, услуг) посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта текста рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров (у которых имеется высокая репутация и на которые всегда стабильный спрос), либо посредством злоупотребления доверием граждан или недостатком у них опыта, знаний, в т.ч. в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации (ст. 6 Закона о рекламе);
в недостоверной рекламе. Эта реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения относительно таких характеристик товара (работы, услуги), как природа, состав, способ и дата изготовления, применение, наличие сертификатов соответствия, сертификационных знаков, количества, места происхождения и т.п., относительно наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанном объеме, времени и месте, стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы, условий оплаты, доставки, обмена, возврата, ремонта, обслуживания товара, гарантийных обязательств, сроков службы, годности, а также относительно исключительных прав, средств индивидуализации ЮЛ или предпринимателя, относительно получения медалей, призов, наград товаров (услугой, работой). Такой же является реклама, содержащая ссылки на стандарты, какие-либо рекомендации и т.п., преувеличивающие их способности и свойства товаров (услуг, работ), допускающие использование терминов в превосходной степени, в т.ч. путем употребления терминов и слов: «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и т.п., если их невозможно подтвердить документально (ст. 7 Закона о рекламе);
в скрытой рекламе. Такая реклама вводит третьих лиц в заблуждение относительно товаров (работ, услуг) путем использования в радио-, теле-, видео-, аудио-, кинопродукции, распространения иными способами информации, которая оказывает не осознаваемое (например, путем использования «эффекта 25-го кадра») потребителями (иными лицами) воздействие на восприятие истинных свойств товара, работы, услуги (ст. 10 Закона о рекламе);
в) с помощью рекламы виновный распространяет ложную информацию относительно не только товаров (работ, услуг), но и их изготовителей (исполнителей, продавцов). При этом следует учесть, что:
под изготовителем понимается организация или индивидуальный предприниматель, производящий товары для реализации потребителям, любым третьим лицам;
под исполнителем понимается организация или индивидуальный предприниматель, выполняющий работы или оказывающий услуги потребителям по возмездному договору (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 3-е изд. М.: ИНФРА-М, 2000, с. 305 — 397);
под продавцом понимается организация или индивидуальный предприниматель, реализующий товары по договору поставки, купли — продажи, мены и т.д.;
г) заведомо ложная реклама причиняет гражданам, ЮЛ, государству и обществу значительный ущерб. С этого момента преступление считается оконченным. Закон в данном случае не раскрывает понятие значительного ущерба. Суд, решая этот вопрос, должен исходить из конкретных обстоятельств дела (размер имущественных потерь, характер причинения вреда жизни или здоровью, характер и объем морального вреда, ущерб деловой репутации и т.д.).
3. Субъектами анализируемого деяния могут быть вменяемые физические лица, достигшие 16 лет (ст. 20, 21 УК), являющиеся:
а) рекламодателями, являющимися источником ложной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы;
б) рекламопроизводителями, осуществляющими полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме;
в) рекламораспространителями, которые размещают и (или) распространяют рекламу путем предоставления и (или) использования имущества, в т.ч. технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и т.д.
В конкретном случае все упомянутые лица могут быть соучастниками (см. коммент. к ст. 8 УК).
Именно субъектом и объективной стороной данный состав преступления отличается от деяний, предусмотренных в ст. 237 УК (Сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей), ст. 200 (Обман потребителей), см. коммент. к этим статьям.
4. Субъективная сторона характеризуется умышленной формой вины. Это прямо указано и в ст. 9 Закона о рекламе, и в комментируемой статье, где подчеркивается, что речь идет о «заведомо» ложной рекламе. Это означает, что виновный действует с прямым или косвенным умыслом (ст. 25 УК).
Конструктивным признаком субъективной стороны анализируемого деяния является наличие корыстной заинтересованности виновного. Если перечисленные в статье действия совершены в иных целях (например, из озорства), то состав преступления отсутствует.
Деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ст. 15 УК).

2. Недобросовестной признается реклама, которая:
содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других физических или юридических лиц;
порочит честь, достоинство или деловую репутацию других лиц, в том числе конкурентов;
дискредитирует товары других лиц;
представляет собой рекламу товара, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения, если она осуществляется под видом рекламы другого товара;
является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с законодательством Российской Федерации.
3. Недостоверной признается реклама, которая содержит сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других физических или юридических лиц, если такие сравнения не могут быть подтверждены документально, либо содержащая не соответствующие действительности сведения о:
любых характеристиках товара (природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, условиях применения, месте происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности, а также о других характеристиках товара);
ассортименте и комплектации товара, а также о возможности приобретения товара в определенном месте или в течение определенного срока;
стоимости (цене) товара, дополнительных условиях оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ и услуг;
правах на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций;
официальном или общественном признании, получении медалей, призов, дипломов и иных наград;
рекомендациях или одобрении объекта рекламирования юридическими или физическими лицами;
результатах исследований и испытаний;
предоставлении дополнительных прав, преимуществ или возможностей приобретателю рекламируемого товара (работы, услуги);
фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
объеме производства (продаж) рекламируемого или иного товара;
правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного стимулирующего мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в стимулирующем мероприятии, количестве призов (выигрышей, наград), сроках, месте и порядке их получения по результатам такого мероприятия, а также общедоступном источнике информации о таком мероприятии;
правилах и сроках проведения лотереи (игры, пари), в том числе о количестве призов (выигрышей, наград), сроках, месте и порядке их получения по результатам проведения лотереи (игры, пари), ее организаторе, а также общедоступном источнике информации о лотерее (игре, пари);
об общедоступном источнике информации, который содержит подлежащую в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах раскрытию эмитентом публично размещаемых ценных бумаг информацию;
рекламодателе (изготовителе, продавце рекламируемых товаров).
4. Реклама не должна:
побуждать к совершению противоправных действий;
угрожать безопасности движения на автомобильном, железнодорожном, водном и воздушном транспорте;
формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
5. В рекламе не допускается:
использование иностранных слов и выражений, которое может привести к искажению смысла рекламной информации;
использование ссылок на одобрение объекта рекламирования государственными или муниципальными органами либо их должностными лицами;
демонстрация процессов курения и потребления алкогольных напитков;
указание на лечебные свойства объекта рекламирования (заявленные свойства по коррекции течения болезни), за исключением лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники;
использование бранных слов, а также непристойных образов, сравнений и выражений.
6. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, содержащейся в рекламе, и вводятся в заблуждение потребители товара.
7. В рекламе товаров, для которых в установленном порядке утверждены правила (регламенты) их применения, не должно содержаться сведений, не соответствующих таким правилам (регламентам).

Следующая статья «

К тексту закона «