Договор простой (неисключительной) лицензии, заключенный с Российским авторским обществом (РАО), нельзя признать незаключенным, даже если в качестве его предмета определены права на все произведения, входящие в репертуар РАО. Список конкретных музыкальных произведений лицензиат может представить РАО постфактум, то есть уже после концерта. Платить по такому договору лицензиату придется в том числе и тогда, когда он успел заключить аналогичные соглашения непосредственно с авторами — исполнителями произведений (постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 11277/12).

Суть дела

В мае 2011 г. организация по управлению авторскими правами на коллективной основе, имеющая государственную аккредитацию, «Российское авторское общество» (далее — РАО, лицензиар) и общество с ограниченной ответственностью (далее — общество, пользователь, лицензиат) заключили лицензионный договор на предоставление неисключительной (простой) лицензии на право использования обнародованных произведений (далее — произведения) путем публичного исполнения (далее — договор, лицензионный договор).

Пользователю в соответствии с договором было предоставлено право использования произведений из репертуара РАО как в живом исполнении, так и с помощью технических средств в ходе концерта определенных музыкальных групп. За право исполнения произведений лицензиат обязался выплатить лицензиару авторское вознаграждение.

Репертуар состоял из произведений, входящих в общедоступный реестр, размещенный на сайте РАО, и произведений или их отрывков, обладатели прав на которые не заключили договор на коллективное управление этими правами с ним и не исключили их из его управления.

При составлении лицензионного договора его стороны не знали, какие именно произведения будут исполнены, и потому их точный перечень не был согласован до концертного мероприятия. После проведения последнего общество представило РАО соответствующий отчет об исполненных произведениях. Оказалось, произведения исполнялись самими авторами, с которыми пользователь также заключил договоры, потому исполнители напрямую получали авторское вознаграждение.

Лицензиат, полагая, что в сложившейся ситуации не согласован предмет лицензионного договора, поскольку ни одно из фактически использованных произведений не могло являться его предметом, а вознаграждения правообладателям уже перечислены, обратился с иском о признании договора с РАО незаключенным.

Судебное разбирательство

Суд первой инстанции согласился с доводами истца и удовлетворил иск, сославшись на то, что договор считается незаключенным, поскольку стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям (п. 6 ст. 432 ГК РФ).

Лицензиар, обжалуя решение в вышестоящий суд, сообщил, что в репертуар РАО с 2008 г. вошли все обнародованные произведения, что и было прописано в качестве предмета договора в его п. 1.1. Однако суд апелляционной инстанции тоже не согласился с доводами заявителя и оставил решение первой инстанции в силе, посчитав, что данный пункт и в целом договор не содержали указания на конкретные произведения, в отношении которых были предоставлены права их использования, что не соответствует ст. 1235 ГК РФ. По мнению суда, содержание предмета договора нельзя было признать надлежащим, в том числе с учетом списка обнародованных произведений, исключенных правообладателями из репертуара РАО.

Суд кассационной инстанции посчитал, что выводы судов соответствуют обстоятельствам дела и положениям закона, а нормы материального и процессуального права применены правильно, и оставил принятые по делу судебные акты в силе.

Позиция ВАС РФ

Президиум ВАС РФ установил, что нижестоящие суды учли далеко не все фактические обстоятельства, отменил принятые судебные акты и направил дело на новое рассмотрение. Надзорная инстанция обосновала свою позицию следующим образом.

РАО заключает лицензионные договоры с пользователями о предоставлении за вознаграждение им прав, переданных авторскому обществу авторами в управление с согласия последних, а также без такового, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав (в рассматриваемом случае — музыкальных произведений) на условиях простой (неисключительной) лицензии (абз. 1 п. 1 ст. 1234 ГК РФ).

РАО также вправе управлять правами тех правообладателей, с кем у него соответствующие договоры не заключены (кроме произведений, в отношении которых правообладатели заявили об их изъятии из репертуара РАО) и перечислять правообладателям вознаграждения, полученные от пользователей — лицензиатов (п. 3 ст. 1244).

Государственная аккредитация РАО дает ему право на осуществление своей деятельности в интересах неопределенного круга лиц, включающего всех правообладателей сферы использования обнародованных музыкальных произведений с текстом или без и отрывков музыкально-драматических произведений.

Таким образом, пользователи могут исполнять любые произведения соответствующей категории, кроме специально исключенных из репертуара РАО (к которым спорные произведения не относятся), без внесения изменений в лицензионный договор в зависимости от их фактического использования. Потому определение предмета, данное в спорном лицензионном договоре, Президиум ВАС РФ счел соответствующим действующему законодательству и судебной практике ВС РФ («Обзор судебной практики ВС РФ за второй квартал 2012 года», утвержденный Президиумом Верховного суда РФ 10.10.2012).

Также Президиум ВАС РФ указал, что суды нижестоящих инстанций при наличии спора о заключенности договора должны исходить из презумпции разумности и добросовестности сторон (ст. 10 ГК РФ) и оценивать все обстоятельства и доказательства в пользу сохранения, а не аннулирования договорного обязательства. Как видно, в настоящем споре ни один суд не учел этой правовой позиции.

Также суды не исследовали два

лицензионных договора, заключенных до подписания спорного договора лицензиатом непосредственно с авторами и исполнителями произведений. Условиями этих договоров специально не было предусмотрено право РАО по сбору вознаграждений за исполнение спорных произведений на концерте (п. 2 ст. 1243 ГК РФ).

С учетом всех приведенных выше доводов Президиум пришел к выводу о необходимости отменить вынесенные по делу судебные акты и направить его на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В рассмотренном постановлении от 04.12.2012 № 11277/12 имеется оговорка о возможности пересмотра в связи с новыми обстоятельствами судебных актов, принятых по делам со схожими фактическими обстоятельствами на основании норм права в истолковании ином, нежели представленное в данном постановлении (п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ).

К сведению

Судебной практики по признанию лицензионных договоров незаключенными на основании несогласования существенных условий, в частности предмета договора, практически нет.

Среди немногочисленных судебных споров можно обратить внимание на дело, в котором лицензионный договор о публичном исполнении обнародованных музыкальных произведений незаключенным признать не удалось, как и в рассмотренном постановлении Президиума ВАС РФ. Соответственно, у лицензиата не получилось и взыскать с РАО сумму неосновательного обогащения за пользование чужими денежными средствами (постановление ФАС Поволжского округа от 15.12.2009 по делу № А12-10896/2009).

Еще в одном деле было прекращено производство по кассационной жалобе РАО на решение об отказе во взыскании задолженности по выплате авторского вознаграждения по лицензионному соглашению о публичном исполнении обнародованных произведений. РАО обратилось с иском о выплате соответствующей задолженности, а лицензиат, не согласившись с предъявленными к нему требованиями, ссылался на незаключенность лицензионного договора по причине несо­г­ласования условия о предмете: в договоре была лишь общая формулировка о репертуаре РАО со ссылкой на авторские права неопределенного круга лиц, коллективное управление которыми РАО осуществляло. К тому же к данным правоотношениям подлежали применению нормы ныне утратившего силу Закона РФ от 09.07.93 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», действовавшего на момент заключения договора, а не ч. 4 ГК РФ. И у суда не было оснований не признавать полномочия РАО по заключению договоров. Однако РАО обратилось не в тот суд, поскольку выступало в защиту прав не только юридических, но и физических лиц (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.03.2010 по делу № А46-2808/2009).

Юристы Алексей Галяткин и Кирилл Марковский продолжают рассказывать об авторском праве. Из этого материала вы узнаете, какие действия разрешаются по лицензии, как собирается авторское вознаграждение и как выстроить отношения с РАО и ВОИС.

Текст: Алексей Галяткин, Кирилл Марковский

Что такое лицензионный договор (лицензия)

Лицензионный договор предполагает предоставление правообладателем разрешения на использование музыки на определенных условиях. В таком договоре должны быть определены музыкальный контент, способы, срок и территория его использования, а также финансовые условия.

Лицензия не предполагает полного перехода прав, как в договоре об отчуждении исключительного права. Исключительное право остается у правообладателя. В музыкальной индустрии распространена практика определения вознаграждения за использование контента в форме роялти.

Роялти — вознаграждение в виде периодических процентных отчислений. Базисом для расчета, как правило, выступает получаемая чистая прибыль от коммерческого использования.

Лицензиар — правообладатель, который предоставляет право использования музыки по лицензии.

Лицензиат — лицо, получающее право использования музыки по лицензии.

Срок использования — период времени, в течение которого лицензиату разрешается совершение действий, предусмотренных лицензионным договором.

Территория использования — территория, на которой лицензиату разрешается совершение действий, предусмотренных лицензионным договором. Например, это может быть территория всего мира или только Россия.

Исключительная лицензия — вид лицензии, предполагающий, что только лицензиат может эксклюзивно использовать музыку на условиях, определенных в договоре.

Простая, или неисключительная, лицензия — вид лицензии, который предполагает право использования музыки лицензиатом с возможностью предоставления правообладателем лицензий многим лицам (без эксклюзивности для одного).

Какие действия можно разрешать по лицензии

Воспроизведение — это копирование и создание новых экземпляров. Например, если вы планируете печатать винил или CD, вам необходимо получить право использования способом воспроизведения.

Доведение до всеобщего сведения — использование материала в интернете (например, в стриминге). Вы точно встретите такое или аналогичное право в договорах с цифровыми дистрибьюторами.

Переработка — право, предполагающее создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Ярким примером переработки является аранжировка. При аранжировке музыкант видоизменяет форму первоначального произведения путем его доработки. Это может предусматривать, например, изменение гармонии, дополнение или замены партий инструментов. Тем самым аранжировщик вносит свой творческий вклад.

Зачастую для того, чтобы определить, является ли созданное произведение переработкой ранее созданного или же, напротив, творчески самостоятельным, назначается музыковедческая экспертиза.

Синхронизация — включение музыки в видео. Иными словами, объединение аудиодорожки с видеорядом. Это может быть музыка в кино, в рекламе, в видеоигре или в мультимедийном продукте (например, в виртуальном музее).

Публичное исполнение, или «Публичка», — исполнение перед публикой живьем или с помощью технических средств (радио, телевидение и так далее).

Сообщение в эфир и по кабелю — трансляция по радио и телевидению.

Распространение — продажа дисков, винила или иных носителей.

Указанный перечень действий не является полным и исчерпывающим, но позволяет сориентироваться в наиболее распространенных на практике способах использования контента.

В начале 2009 года РАО обратилось в прокуратуру по поводу трех концертов иностранных исполнителей, включая Элтона Джона в «Барвиха Luxury Village». Причиной иска было незаключение организаторами концертов лицензионного договора с РАО. Использование исполненных на концертах произведений признали незаконным. .

Что такое коллективное управление правами

Коллективное управление правами призвано облегчить взаимодействие правообладателей и пользователей в сферах массового использования музыкального контента: телевещания, радиовещания, публичного исполнения в барах, ресторанах, клубах и других общественных местах.

Для этого создаются общества по коллективному управлению правами (ОКУП).

Без системы коллективного управления правами пользователям контента (радиостанциям, телекомпаниям, торговым центрам и другим) пришлось бы искать каждого автора или правообладателя, чтобы заключить с каждым отдельное соглашение. Для использования музыкальных произведений, исполнений, фонограмм пользователи заключают договор с ОКУП и вправе использовать любой контент, входящий в его каталог.

При этом нужно отметить, что у коллективного управления наряду с преимуществами есть ряд недостатков, которые могут обретать характер системной проблемы. Ниже мы остановимся на этом подробнее.

Как собираются вознаграждения для правообладателей

Общества по коллективному управлению правами и пользователи вступают во взаимодействие, заключая между собой договор. Согласно этому документу, пользователи могут использовать музыкальные композиции/исполнения/фонограммы, отчитываясь и выплачивая за это деньги.

В России коллективным управлением правами артистов, авторов и изготовителей фонограмм занимаются три организации — Российское авторское общество (РАО), Всероссийская организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и Российский союз правообладателей (РСП).

Что такое РСП

Российский союз правообладателей осуществляет коллективное управление правами авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение (копирование) фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

РСП, пожалуй, наименее известное из всех ОКУП в России. Денежные средства собираются с импортеров и изготовителей материальных носителей (дисков, флеш-накопителей и других), а также оборудования (например, мобильных телефонов), после чего распределяются между правообладателями контента.

Поэтому, каждый раз приобретая новый телефон или выносной жесткий диск, мы с вами, обычные покупатели, косвенно делимся частью денег с РСП. Такое вознаграждение правообладателям еще называют «налогом на болванки».

Вознаграждение между правообладателями распределяется следующим образом:

40% — авторам, 30% — исполнителям, 30% — изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений.

Фактическое распределение вознаграждения между конкретными правообладателями осуществляется на основании статистических данных об использовании музыки на ТВ, по радио и в интернете (скачивание и стриминг). Суммарно эти данные называются «совокупным индексом популярности». Подробности .

Что такое РАО

Российское авторское общество осуществляет коллективное управление правами авторов (подробнее о РАО читайте ).

РАО собирает для авторов/правообладателей деньги за использование музыки:

▪️ На концертах (даже на вашем, если авторы не отказались от вознаграждения);

▪️ В ресторанах, кафе, торговых центрах и во всех других публичных местах;

▪️ На ТВ и радио;

▪️ В составе фильмов, клипов и иных видео при показе контента на ТВ и в кинотеатрах.

Что такое ВОИС

Всероссийская организация интеллектуальной собственности осуществляет коллективное управление смежными правами исполнителей и изготовителей фонограмм (подробнее о ВОИС читайте ).

ВОИС (как и РАО) собирает деньги, но только для правообладателей смежных прав.

Выплата авторского вознаграждения представителями ВОИС осуществляется не реже 4 раз в год, при этом выплата вознаграждения, собранного на территории России, может осуществляться ежемесячно.

Существует минимальная сумма вознаграждения, подлежащая выплате, — в рублях она составляет 1400 рублей, для вознаграждения в иностранной валюте — 100 долларов США.

РАО и ВОИС вправе удерживать из собранного вознаграждения определенный процент на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате вознаграждения. Он не может быть больше 45% (из них не более 20% может идти в специально созданные авторскими обществами фонды).

Стоит помнить о том, что, если вы физическое лицо, РАО и ВОИС обязаны удержать из вашей доли вознаграждения 13% НДФЛ, а также уплатить сверху пенсионные и медицинские страховые взносы.

Одной из проблем коллективного управления правами является отчетность. РАО часто обвиняют именно в их некорректности и недостоверности. Полагаем, что эта проблема решится только при помощи технического прогресса или в случае отказа от системы коллективного управления.
Впрочем, уже сейчас есть решения, позволяющие собирать, анализировать и проверять информацию о том, какая музыка и в каком количестве звучала на ТВ и радио без помощи авторских обществ. Например, можно использовать сервис Music Scan.

После концерта Deep Purple в Ростове-на-Дону в 2008 году РАО подало иск на компанию ООО «Юг-Арт», которая организовала событие. Представители авторского общества потребовали у промоутеров компенсацию за незаконное использование песен группы путем их публичного исполнения. «Юг-Арт» говорили, что они как компания лишь продавали билеты и обеспечивали группу всем необходимым, песни же исполняли сами Deep Purple и поэтому не могли нарушить собственные права. Тем не менее суд вынес решение в пользу РАО. .

Что такое отказ от вознаграждения

Закон дает авторам возможность заключить договор напрямую с пользователем (например, в случае, если вы одновременно и автор, и исполнитель песен, которые вы играете на концертах).

При этом во избежание претензий от РАО к организаторам вашего концерта желательно направить в организацию отказ от вознаграждения, в котором указывается дата и место проведения концерта, сет-лист, наименование организатора мероприятия, его реквизиты и прочая необходимая информация. Скачать форму отказа от вознаграждения можно.

Тем не менее споры между РАО и организаторами концертов периодически возникают. Например, широкую известность получили дела Элтона Джона, Deep Purple, группы «Сплин», «Хора Турецкого».

Организаторы концертов часто сталкиваются с ситуацией, когда не на все исполняемые произведения можно получить лицензию напрямую от автора-исполнителя. Если на концерте звучат песни авторов, хотя бы один из которых не отказывался от роялти, организатор все равно обязан заплатить в РАО процент от билетного вала.

Есть два способа сделать так, чтобы у организаторов не возникло проблем: либо заключить лицензионный договор с РАО, либо заключить лицензионный договор напрямую с правообладателем.

Когда удобнее и выгоднее заключить договор напрямую с правообладателем

В тех случаях, когда правообладатели известны и с ними легко связаться. Распространены случаи, когда сами артисты администрируют свои права, также можно договориться с их паблишером или лейблом.
Преимущества прямого договора с артистом или лейблом:

▪️ Цена лицензии может быть ниже, чем аналогичная ставка РАО. Особенно это актуально, если проводится большой концерт.

▪️ Концертная программа согласована и не подразумевает неожиданных выходов на бис с исполнением чужих песен.

Изъятие прав из РАО и ВОИС

В управление РАО и ВОИС по умолчанию входит весь мировой репертуар музыки, но если правообладатель не желает сотрудничать с этими организациями, он может пройти процедуру изъятия прав. После этого общества не смогут выдавать разрешения и собирать вознаграждение в отношении его музыки.

Если кто-то захочет использовать вашу музыку, ему будет нужно договориться с вами напрямую (как правило, путем заключения отдельного лицензионного договора).

В прессе время от времени можно увидеть новости о том, что известные авторы и исполнители изъяли права на свои произведения из РАО и ВОИС. Но даже с учетом того, что система коллективного управления несовершенна, вести работу по администрированию своей музыки самому весьма накладно. Как правило, это могут позволить себе только крупные и известные правообладатели.

В феврале 2016 года РАО проиграло иск по концерту Эмира Кустурицы — организаторы события («Академия чудес») успешно доказали в суде, что сами заплатили авторское вознаграждение музыканту. .

Что делать, если ваши права нарушены

Самый базовый совет — найдите профессионального юриста в сфере авторского права и интеллектуальной собственности. Он поможет вам грамотно выстроить все этапы претензионной работы, чтобы пресечь и наказать нарушителя.

Запомните — у вас должны быть доказательства, что вы являетесь создателем, а значит, и правообладателем контента. Это особенно важно, если конфликт перейдет в судебную плоскость. Чтобы избежать трудностей, не игнорируйте советы по подтверждению ваших прав.

В ряде случаев допустимы самостоятельные действия по пресечению нарушений, особенно если ваша основная цель — удаление незаконно размещенного контента.

На многих интернет-сайтах (например, YouTube) разработаны внутренние системы разрешения конфликтов. Вы можете предъявить претензию («кинуть страйк») в случае, если считаете, что права на ваш контент нарушены.

Также на многих сайтах есть специальные формы и процедуры, позволяющие направить претензию/уведомление о нарушении ваших прав на контент.

Кроме того, для выявления потенциальных нарушителей музыканты могут обратиться к паблишерам, лейблам и дистрибьюторам, которые управляют их правами.

Какое наказание может грозить за нарушение авторских прав

Законом предусмотрены специальные способы защиты и меры ответственности в случае нарушения исключительных авторских и смежных прав. Так, правообладатель может требовать выплаты компенсации:

▪️ В размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

▪️ В двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров;

▪️ В двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Требовать компенсации может также обладатель исключительной лицензии на контент.

Важно запомнить, что нарушение личных неимущественных (моральных) прав является самостоятельным нарушением и влечет отдельную ответственность. Правда, ответственность и способы защиты отличаются от вышеперечисленных.

Например, если при использовании музыки имя автора не было указано, он вправе предъявить претензию нарушителю с требованием о пресечении таких действий и компенсации морального вреда.

Сотрудники Общероссийской общественной организации «Российское Авторское Общество» (РАО) с середины марта перешли на дистанционную работу и продолжают осуществлять деятельность по сбору, распределению, выплате авторского вознаграждения, а также работу с обращениями авторов и правообладателей в отношении регистрации произведений в реестре РАО, по финансовым, юридическим и иным вопросам, связанным с деятельностью организации.

Однако ввиду ситуации в нашей стране и во всем мире в связи с распространением новой вирусной инфекции, изменением условий, форматов и графиков работы людей и организаций, закрытием и простоем многих отраслей бизнеса, в т.ч. в культурной, досуговой, развлекательной сферах, РАО испытывает затруднения с получением необходимых для распределения авторского вознаграждения документов и сведений, в т.ч. от иностранных организаций по управлению правами на коллективной основе. Процессы взаимодействия между многими организациями замедлились или приостановились, что существенно отражается на деятельности РАО.

РАО и другие общества по коллективному управлению правами уже ощущают падение сбора вознаграждения по многим категориям пользователей. Американское общество по управлению правами авторов ASCAP официально заявило своим членам и партнерам о негативном воздействии пандемии на выручку организации по всем категориям сборов вознаграждения (www.mooscle.com).

В этой связи РАО прогнозирует не только снижение размера собираемого и выплачиваемого авторского вознаграждения, но и возможные задержки с его выплатой. РАО считает, что это временное затруднение, и надеется на скорейшие изменения в лучшую сторону, а также принимает все возможные меры для того чтобы минимизировать последствия вышеупомянутых факторов.

Надеемся на Ваше понимание.